איזון שווי חברה בין בני זוג – ברוטו או נטו

האם יש לחלק שווי חברה בין בני זוג בעת גירושין בניכוי מס רווח הון-עושים סדר בעקבות 2 פס"ד חדשים של ביה"ד הגדול.

חברה שהוקמה במהלך הנישואין הינה חלק מנכסי התא המשפחתי והינה נכס בר איזון לעת הפירוד בין בני הזוג. נקבע בשורה של פסקי דין, שקיימות 2 אפשרויות לבצע את חלוקת הזכויות בחברה : חלוקת מניות בעין וחלוקת שווי החברה.  כך נקבע בפסיקה שבחברה משפחתית, בה הצד המקבל (בד"כ האשה) אינו מעורב ומצוי בדרכי ניהולה, אין לחלק את מניות החברה בעין, מפני הנזק שיהיה לחברה, או למקבל המניות בעין (בעניין זה פס"ד של בית המשפט העליון בבע"מ 1681/04 מפי כב' השופט א. רובינשטיין). משכך, עולה שאלה, כיצד יש לחשב את גובה תשלום שווי מחצית החברה.

. האם התשלום הוא שוויה המוערך של החברה כפי שנקבע על ידי רו"ח מומחה שמונה לצורך כך, או ששוויה נקבע בהפחתת תשלום המס שישולם בעת מכירתה בעתיד, אם אכן תהיה מכירה שכזו. 

המצב המשפטי הנוכחי

עניין משפטי זה לא הוכרע עד היום, באופן חד משמעי, בפסיקה בערכאות השונות הדנות באיזון הרכושי שבין בני זוג, הן בבתי המשפט האזרחיים והן בבתי הדין הרבניים. בעניין זה קיימות פסיקות סותרות.

בד"כ, הבעל הוא המחזיק במניות חברה ועליו לשלם מחצית משוויה של החברה לאשה .ניתן לטעון, כי יש לנכות כבר בעת ביצוע התשלום לאשה את גובה המס שישולם אם וכאשר תימכר החברה (תשלום נטו). גם אם אין כיום מבחינת רשות המיסים – "אירוע מס" (החלטת מיסוי 7681/14), יש להותיר בידי הבעל את סכום המס למועד שהתקיימותו בספק והינו בלתי ידוע. לעומת זאת קיימת טענה, כי אין להשאיר את הכספים שישמשו לתשלום עתידי בידי הבעל שכן "ניכוי במקור" זו פוגע באישה ויתכן וישאר בידי הבעל לצמיתות, שכן לא ברור אם בכלל תימכר החברה על ידו בעתיד. 

חיוב תשלום מס רווחי הון כיום הינו חיוב תיאורטי ועתידי.

להלן סקירה קצרה של ההחלטות המשפטיות שהיו קיימות עד עתה:

• פס"ד של ביהמ"ש בתמ"ש (ת"א) 12220-08-12 פלונית נ' פלוני (פורסם בנבו 28.4.19), בו נקבע אף בהתייחס לעולה מפס"ד של כב' השופט מ. מזוז בבע"מ 4660/16, כי גם אם נקבע חיוב מותנה דחוי במס, שווי הנכס לצרכי איזון יחושב ברוטו, אך במקרה של מכירת מניות ותשלום מס בעתיד – תשלם בת הזוג את סכום המס בגין חלקה במניות עד למועד הקרע, בכפוף "להצגת אישור מטעם רשות המיסים באשר לסכום המס שיש לשלמו".
• פס"ד של בית הדין הגדול בו נקבע כי יש לשלם לאשה את שווי חלקה בחברה בניכוי מס.
• פס"ד של כב' הדיין הרב צ. בן יעקב בתיק 1198254/23 בו נקבע (לאחר מתן חוות דעת בנושא ע"י רו"ח שמואל רוזנבלום ז"ל ממשרד רוזנבלום הולצמן ושות'), כי במקרה זה, הדרך הנכונה היא לקחת את הסכום שנקבע כמס ריוחי הון לפי חות דעת המומחה  ולהפקידו בנאמנות למשך 3 שנים.  והיה אם החברה תימכר, ימציא הבעל את אישורי המס לבחינת המומחה  ובהתאם יקבל החזר מהסכום שהופקד בנאמנות, והשאר יוותר לאשה. והיה אם לא תמכר החברה עד לחודש יולי 2026 ינתן כל הכסף המופקד בנאמנות, לידי האשה.

מתווה דומה נקבע בתלה"מ (משפחה ת״א) 63643-01-18 אלא ששם הגביל בית המשפט את קיזוז המס לאירוע שיתרחש בתוך 5 שנים מיום מתן פסק הדין.

פתרון מפתיע של ביה"ד הגדול

לאחרונה ניתנו 2 פסקי דין דומים ע"י כב' הדיין הרב ש. שפירא בביה"ד הגדול, בתיקים בהם היינו מעורבים (תיק 1173580/16 ותיק 1325589/5) בהם קבע ביה"ד כי איזון שווי החברה צריך להיות בשווי ברוטו ולגבי המס נתן ביה"ד 2 פתרונות חלופיים.

העיקרון שהנחה את בית הדין הוא, שאיזון המשאבים  בין הבעל לאשה צריך שיביא לביטוי צדק כלכלי וצדק חלוקתי בין בני הזוג. הדרך שבה יבוצע האיזון חייב למנוע קיפוח זכויות של אחד מיחידי הצדדים בכל הקשור לסוגיית המס.

ביה"ד ציין כי אם נפחית משווי החברה אותו תקבל האשה, את המס הצפוי בעת מכירתו כבר בשלב איזון המשאבים, מבלי שבן הזוג שנותר עם המניות מעביר את תשלום המס "שניכה במקור" דה-פאקטו לפקיד השומה, נמצא שנותיר בידיו סכום משמעותי לתקופה ארוכה, שבמהלכה ינהג בו "מנהג בעלים". פועל יוצא של האמור הוא כי בעת איזון המשאבים, רק האשה תישא בנטל המס. והרי הסכום המשוער שנותר בידי הבעל עשוי להפיק רווחים כלכליים משמעותיים למחזיק בו לתקופה ארוכה של שנים, שמהם לא תיהנה האשה כלל.

חלקה של האשה הוא מחצית משווי החברה ברוטו כשעל חלק זה מרחפת "עננת חוב" – תשלום מס רווחי הון בעתיד, לכשתימכר החברה (ככל ותימכר). אך לעת עתה, אין חוב ולא ניתן לגבות מהאשה ולהוריד מחלקה ספק חוב שאיננו יודעים מתי יחול ואם בכלל יחול (הינו תלוי החלטת הבעל למכור את החברה).

אמנם אחוז מס רווחי הון הינו קבוע, אך בעת מכירת החברה, כשיגיע מועד תשלום מס רווחי הון, בעלי החברה רשאים לקזז מסכומי המס הוצאות שונות שהיו להם במהלך השנים ובכך להפחית את שיעור המס.

על מנת לפתור את הבעיה של השתתפות  האשה בחלקה בתשלום המס בעתיד (ככל שתימכר החברה)  קבע ביה"ד, כי דרך המלך היא הטלת עיקול / הערת אזהרה על נכס שמקבלת האשה במסגרת האיזון הרכושי, להבטחת תשלום מס עתידי, ככל שיחול. לחלופין הציע ביה"ד, כי "על מנת לשלם לכשיגיע ארוע מס, כשהספק הוא אם ישולם אי פעם ומתי. לפיכך יש לשום מהו סכום הכסף שיש להטיל על האשה המקבלת שווי מחצית החברה, כדי להיפטר מתשלום המס בעתיד, במקרה זה יש לשום, מה הסיכויים שהחברה תימכר ואם כן מתי, הדבר תלוי ברווחיות החברה, בסיכויים שבעל החברה ימכרנה ובמשתנים רבים נוספים. ויש לקבוע איזה סכום ישולם עתה מהאשה לבעל, כדי לפוטרה מתשלום מס עתידי, באופן שהבעל יקח על עצמו תשלום זה לכשיחול אם יחול. דבר זה ניתן לשומו ע"י מומחה וניתן לקובעו בפשרה בין הצדדים."

נציין , כי לפסיקה תקדימית ומחייבת זו יתכן ותהיינה השלכות נוספות  כגון התייחסות לתשלום עתידי של מס שבח בעת איזון שווי נכסי מקרקעין הרשומים על שם אחד מבני הזוג (לא בעת מכירת חלק בנכס עצמו) .

אף נפנה לפס"ד של ביה"ד הגדול (תיק 1469597/2) בו לקח הבעל את נושא תשלום המס באופן קיצוני . הבעל טען, כי לאחר שהאשה קיבלה את חלקה ברוטו בשווי שותפות בה היה שותף ,הוא מכר את חלקו בשותפות לחברה שהוקמה על ידו ועל ידי שותפו ובאותו מועד שילם 25% רווח הון . על כן ערער הבעל ודרש שהאשה תשתתף במס ששולם. ביה"ד דחה מכל וכל טענה זו וציין ,"כי מדובר בפעולה של תכנון מס, שנעשה בדרך של מכירה, בין אותם בעלים, ותשלום מס ריווחי הון נועד להסדיר את ענין מיסוי החברה והשותפות. דבר זה לא יחשב כמכירה, לעניין חיוב המשיבה במס ריווחי הון". בנוסף ציין ביה"ד, כי, "המערער יכול היה  להעביר את זכויותיו הפרטיות, המוניטין ואפי' הפעילות, לחברה, ללא כל חיוב מיסוי, וזאת בהתאם לסעיף 104 א לפקודת מס הכנסה".